Hemos de diferenciar en la actualidad dos tipos de inmigración en nuestro país, independientemente
del objetivo final que se persiga con el acceso al mismo; esto es, hemos de
diferenciar a los ciudadanos que no precisan de visado consular previo para la entrada en
España, y los ciudadanos que si precisan de dicho visado.
Con esto nos estamos refiriendo, en primer lugar a los ciudadanos nacionales de algún
país de la Unión Europea, los cuales pueden entrar y permanecer en España, bien con fines
turísticos, bien en busca de negocios particulares, de visita familiar u otros fines asimilados,
y para los cuales, dichos ciudadanos europeos no precisan obtener visado consular
con anterioridad a su entrada en nuestro país.
En segundo lugar, encontramos nos encontramos con nacionales de algún estado que no
pertenece a la Unión Europea, estos ciudadanos por el contrario, si se encuentran sometido
a la obligación de obtener un visado para cruzar, tanto las fronteras exteriores de la
Unión Europea, así como también precisaría de otra autorización administrativa específica
para poder entrar y permanecer en España.
En la presente guía nos centraremos básicamente en este segundo grupo de ciudadanos,
para lo cual, el elenco normativo en el que nos moveremos lo comprenden básicamente
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social, y el Reglamento de desarrollo la citada ley, aprobado por
el Real Decreto 2.393/2004.
Regimen general
Este supuesto contempla al trabajador extranjero que desea acceder de forma
legal a un puesto de trabajo en España. Así pues la normativa es clara al respecto,
podrá acceder a un puesto de trabajo en España el extranjero mayor de
16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a 90 días
e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad lucrativa, laboral o profesional,
por cuenta propia o ajena.
El llamado régimen general es el procedimiento que prevé la normativa sobre
inmigración para la tramitación de permisos de ayuda y residencia mediante la
presentación de ofertas de empleo nominativas por parte de los empleadores
españoles.
El régimen general parte del supuesto de que el trabajador extranjero se encuentra
en su país de origen y que el empresario que lo necesita contacta con él
y emite ante las autoridades españolas una oferta de trabajo que además tiene
que ser nominativa. Es decir, el empresario no pide a un oficial de primera, pide
a alguien con nombre y apellidos que, además, vive en Tánger, por ejemplo.
¿Cómo se comprueba esto? Por medio del visado.
El ciudadano extranjero deberá obtener una autorización administrativa previa
al nacimiento de la relación laboral en nuestro país. Como ya veremos más adelante,
dicha autorización administrativa, en caso de que sea concedida supone
el otorgamiento al ciudadano extranjero de un visado. Desde el año 2003 no es
posible contratar a un extranjero que se encuentre en nuestro país. Algo muy
habitual y sencillo antes de esa fecha era contratar a quien había entrado a
España con un visado de turista.
Dichas solicitudes deberán presentarse y ser expedidas por las Oficinas de Extranjeros
o, en su defecto, en las Áreas o Dependencias de Trabajo y Asuntos Sociales
de las Subdelegaciones del Gobierno o de las Delegaciones del Gobierno
en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, en las Misiones Diplomáticas
u Oficinas Consulares, cuando se trate de actividades por cuenta propia y en la
Dirección General de Inmigración en los supuestos previstos normativamente.
Lo que caracteriza al régimen general diferenciándolo de otros procedimientos
es siguiente:
- Se necesita un contrato u oferta de empleo emitida por un empleador
residente en España
- La oferta ha de referirse a un trabajador concreto, esto es, ha de
ser nominativa.
- La oferta de trabajo nunca podrá formularse para extranjeros que se
encuentren en España de forma irregular.
- ¿Quién puede entonces solicitar el régimen general? Como hemos visto ha
de solicitarlo el empleador en España, que deberá ser la persona que firme la
solicitud de autorización de trabajo.
- ¿Cuándo y donde se puede solicitar? Se podrá solicitar en cualquier momento
en que exista un empleador dispuesto a formular una oferta de trabajo a
alguien que reside en el extranjero; y el lugar de presentación dependerá de la
provincia, de si tiene delegación o subdelegación de Gobierno, de que exista o
no oficina de extranjeros…
Otro dato importante a reseñar es que la situación nacional del empleo permita
la contratación del trabajador extranjero, al que se le ha de garantizar una actividad
laboral continuada durante todo el periodo de vigencia de su visado, que
ha de ser como mínimo de un año.
Por último, destacar que la empresa solicitante deberá estar al corriente de pago
respecto a la Seguridad Social, y tampoco podrá tener deudas ni obligaciones
de carácter tributario.
El contingente
El contingente es el procedimiento regulado para que un extranjero que no se
encuentre en España ni tenga una autorización de residencia obtenga una autorización
de trabajo y residencia, siempre que se trate de una actividad en la
que el Gobierno español ha determinado previamente que necesita mano de
obra extranjera. Los contingentes son conocidos también popularmente como
los “cupos”.
El contingente es el otro gran procedimiento, (junto con el “Régimen General”
y las regularizaciones extraordinarias) para solicitar autorización de trabajo en
España. El contingente se dirige a ciudadanos extranjeros no comunitarios.
Mediante el contingente se otorgan autorizaciones de trabajo y residencia por
cuenta ajena. No se conceden nunca por este sistema, autorizaciones de residencia
no laboral ni autorizaciones para trabajar por cuenta propia.
La Ley Orgánica 4/2000, se refiere o regula lo que normalmente llamamos “contingente”
como la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena
de duración determinada. Dicha normativa regula esta situación estableciendo
una serie de condicionantes para la contratación del trabajador, como por ejemplo
la duración máxima del contrato, que no podrá exceder de un año, el tipo de
contrato a firmar con el extranjero, que ha de ser por obra y servicio. Asimismo
estipula las condiciones en las que debe trabajar el extranjero, que debe disponer
de un alojamiento adecuado, debe tener organizados los viajes de llegada y
regreso… Y por último, también dispone la normativa una serie de obligaciones
que debe cumplir el trabajador, como poseer la licencia administrativa que se le
exija para el ejercicio de la actividad profesional, o la obligación de retornar a su
país de origen, una vez finalizada la relación laboral.
Es importante señalar que mediante el procedimiento que llamamos contingente,
solo se concederán autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena,
no se conceden autorizaciones de residencia no laboral, ni autorizaciones para
trabajar por cuenta propia.
Para 2009, el contingente fue aprobado por la Resolución de 26 de diciembre
de 2008, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, que regula el
número de trabajadores, las condiciones y formas del trabajo y tipos de empleos
que el país necesita para el presente año.
Las regularizaciones extraordinarias
Las regularizaciones extraordinarias, como su propio nombre indica, son procedimientos
especiales en virtud de los cuales se puede conceder a ciudadanos
extranjeros permisos de trabajo o de residencia. La característica principal de
este procedimiento reside en que el ciudadano al que se le otorga residía ya
previamente en situación irregular en nuestro país. Normalmente no se les exige
que retornen al país de origen para que soliciten desde allí el visado, aunque
normalmente el ejecutivo antes de tomar una decisión de este tipo barema mucho
la situación de desempleo del país.
Estas regularizaciones especiales también se han llamado oficiosamente como
“retorno voluntario” o “aplicación generosa del criterio de arraigo”. Estos son
procedimientos especiales no recogidos en la legislación sobre inmigración, y
permiten la regularización rápida de un gran número de ciudadanos extranjeros,
aunque bien es cierto que el Reglamento de Extranjería recoge en su disposición
adicional tercera un procedimiento de “normalización” de extranjeros en situación
irregular. Esta fórmula, recogida en el Reglamento de Extranjería, exige una
serie de requisitos:
1.- llevar tres años de residencia ininterrumpida en España;
2.- carecer de antecedentes penales;
3.- no tener prohibida la entrada en España;
4.- contar, en el momento de la solicitud de arraigo, con un contrato
de trabajo (o contrato condicionado) por un periodo mínimo de un
año; y
5.- acreditar vínculos familiares con otros extranjeros residentes o
presentar un informe del Ayuntamiento que acredite su inserción social.
Las vías especiales
Las vías especiales responden a circunstancias extraordinarias, como son;
1. Razones de protección internacional.
2. Razones humanitarias.
3. Casos en los que se precisa la colaboración de determinados ciudadanos con
las autoridades españolas.
1. En los casos en que se conceda un visado a un extranjero por razones de
protección internacional, la autorización deberá ser emitida por el Ministerio
del Interior para todos aquellos que se encuentren en nuestro país amparados
por la ley reguladora del Derecho de Asilo y la condición de refugiado, así como
a los extranjeros desplazados amparados por el Real Decreto 1.325/2003, de
24 de octubre. El ciudadano extranjero deberá aportar documentación suficiente
que acredite estar en algún supuesto de protección.
2. La residencia temporal por razones humanitarias únicamente puede solicitarse
por aquellos extranjeros víctimas de delitos de violencia ejercida en el
ámbito familiar, de delitos contra los derechos de los trabajadores y de delitos en
los que aparezca la agravante de comisión por motivos racistas o antisemitas.
También podrá solicitarse por aquellos extranjeros que sufran una enfermedad
grave sobrevenida en España que precise asistencia médica especializada, de
imposible acceso en su país, y aquellos cuyo regreso a su país de origen pueda
poner en peligro su seguridad o la de su propia familia.
El solicitante será el que tenga que demostrar en cada caso, bien mediante
sentencias judiciales, bien mediante órdenes de protección u informes médicos
en su caso, que se haya en una situación de asilo humanitario.
En estos casos, si se desease trabajar habría que solicitar además la autorización
de trabajo, simultáneamente con la solicitud de autorización de residencia
por circunstancias excepcionales o bien durante el período de vigencia de ésta.
3. Por último, también podrán acceder a nuestro país los ciudadanos llamados
para colaborar con las autoridades administrativas, fiscales, policiales o judiciales
o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que
justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España (es un supuesto
restrictivo y lo suelen solicitar las propias autoridades).